简要案情：苏某系XX停车场工作人员， 2011年8月2日13许，苏某在XX停车场内，发现公安局交通警察大队扣押王某的一辆三码车驾驶室内有一休闲挎包，遂将包内的黄金项链一条（价值人民币5687元）、黄金手链一条（价值人民币3575元）、黄金佛坠一个（价值人民币1740元）及人民币100元盗走。被盗财物总价值11102元。王某在交警开走车后发现其挎包遗落在驾驶室，遂去停车场寻找，发现包内物品被盗后报案。案发后，苏某将所盗物品退回。
苏某的行为构成职务侵占罪？
苏某系XX停车场工作人员，其利用保管扣押车辆的职务之便，将车内的挎包中的财物据为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件，应认定为职务侵占罪。
苏某的行为构成盗窃罪？
苏某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。
笔者认为，苏某的行为应认定为盗窃罪。
一、盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物或者多次窃取的行为。盗窃对象必须是他人占有（控制）的财物。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪要求的客体必须是公司、企业或者其他单位的公私财物所有权。
二、本案中， XX停车场确实有保管王某车辆的义务，该车辆也是在XX停车场的控制之下，但被盗物品是王某的财物，而这些财物虽然在车里，但实际的所有人为王某，占有人也是王某，只有王某能处分。被盗财物并不是XX停车场合法（占有）所有的，其所有权人并没有因为车辆被扣押看管而发生改变，故上述被盗财物不符合职务侵占罪的客体要求。
三、职务侵占罪要求的被侵占的物品必须是公司、企业或者其他单位合法所有（占有）的。苏某虽然利用了职务便利将涉案财物占为己有，但是这种便利只是其实施秘密窃取的表现，其正是利用了XX停车场工作人员的便利接近了被扣押车辆，发现了车内挎包里的财物，遂产生非法占有的犯罪故意，秘密地实施了盗窃行为。苏某对财物的占有并不是合法的，而是非法的窃取行为。
综上所述，苏某的行为应认定为盗窃罪。
作者：河北省唐山市玉田县人民检察院 黄巍 宋海健